Julkisten hankintasopimusten muutosmahdollisuuksien sääntely sopimuskäsityksen ilmentäjänä

Abstract

Julkisten hankintojen kohteet monimutkaistuvat jatkuvasti. Esimerkkejä tällaisista monimutkaisista julkisista hankinnoista ovat laajat tietojärjestelmähankinnat, sosiaali- ja terveydenhuollon palvelujen kokonaisulkoistukset sekä uusien rahoitusratkaisujen avulla toteutetut infrastruktuurihankkeet. Yksityisellä sektorilla vastaava ydintoimintojen ulkoistaminen ulkopuoliselle tuottajalle on johtanut tarpeeseen kehittää sopimusajattelua. Sopimusajattelun kehittämiseen ovat johtaneet erityisesti pitkien ja monimutkaisten kestosopimusten asettamat haasteet. Tämän kehityksen seurauksena sopimus hahmotetaan perinteisestä sopimusajattelusta poiketen. Juha Pöyhönen (nyk. Karhu) on kutsunut perinteistä sopimusmallia pistemäiseksi sopimuskäsitykseksi, jolle ovat ominaisia tarkkaan rajatut ja toisilleen vastakkaiset oikeudet ja velvollisuudet, joista on sovittu kattavasti etukäteen. Prosessimaiseksi sopimuskäsitykseksi Pöyhönen puolestaan kutsuu sopimusta, jossa sen asialliset, ajalliset ja henkilölliset elementit voivat päättyä sopimussuhteessa eri aikoina ja eri tavoilla ilman tarkkarajaisia synty- ja päättymishetkiä. Julkisten hankintojen sopimusmuutoksia koskevien Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisujen analyysin pohjalta tutkielmassa todetaan julkisten hankintojen sopimuskäsityksen vastaavan pistemäistä sopimuskäsitystä. Julkisten hankintasopimusten sopimuskäsitys lähestyy jopa ns. täydellistä sopimusta, jollaisen laatimista oikeuskirjallisuudessa on lähtökohtaisesti pidetty mahdottomana. Oikeuskäytännössä luotu sopimusmuutossääntely ja sen ilmentämä sopimuskäsitys on sittemmin siirretty sellaisenaan julkisia hankintoja sääntelevään direktiiviin 2014/24. Hankintayksikön on haastavaa arvioida sopimusaikana tapahtuvia muutostarpeita kattavasti etukäteen. Lainsäädäntö ja oikeuskäytäntö puolestaan sallivat sopimusmuutokset julkishankinnoissa sopimuskauden aikana vain tarkkaan määritellyissä tilanteissa. Tällöin hankintamenettelyistä on vaarana tulla kohtuuttoman monimutkaisia ja niiden kustannukset voivat nousta suhteettoman korkeiksi. Näiden vaarojen välttämiseksi tutkielmassa ehdotetaan sopimusmuutossääntelyn lieventämistä erityisesti osakekaupan ja liiketoimintakaupan tällä hetkellä hyvin selkeän erottelun osalta. Lisäksi sopimusmuutossääntelyssä tulisi soveltaa suhteellisuusperiaatetta erityisesti silloin, kun sopimusyhteistyö on tarkoitus päättää osapuolten yhteisellä sopimuksella.