Sopimuksen hiljainen muuttaminen julkisissa hankinnoissa

Abstract

Tämän maisteritutkielman tarkoituksena on selvittää, milloin hankintasopimuksia on muutettu hiljaisilla eli konkludenttisilla tahdonilmaisuilla siten, että kyseessä voi olla hankintalainsäädännön nojalla sellainen olennainen muutos, jonka nojalla hankintayksiköllä on velvollisuus kilpailuttaa hankinta uudelleen. Tutkielma on rajattu koskemaan vain EU-kynnysarvot ylittäviä ja hiljaisesti tehtyjä sopimusmuutoksia. Tarkoituksena ei siis ole tehdä yleistä katsausta hankintasopimuksen muutoksista.

Tutkielma on toteutettu oikeusdogmaattisena eli lainopillisena tutkimuksena. Tutkielmassa analysoidaan ja systematisoidaan sekä varallisuusoikeudellisia että hankintaoikeudellisia oikeusohjeita. Analyysin kohteena on varallisuusoikeudellisessa osiossa kansallinen ja osin pohjoismainen varallisuusoikeudellinen lainsäädäntö ja oikeuskäytäntö. Hankintaoikeudellisessa osiossa tarkastellaan sekä Euroopan unionin tuomioistuimen että kansallisen markkinaoikeuden ja korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytäntöä. Analysoinnin tukena on hyödynnetty kansainvälistä ja kansallista oikeuskirjallisuutta.

Tutkimuksessa on selvinnyt ensinnäkin, että sopimusta voidaan varallisuusoikeuden mukaan muuttaa hiljaisella tahdonilmaisuilla, jos osapuolet menettelevät toistuvasti alkuperäisestä sopimuksesta poikkeavalla tavalla, tai jos sopimusosapuoli pitkäaikaisesti hyväksyy toisen osapuolen sopimuksesta poikkeavat suoritukset. Toiseksi on selvinnyt, että hankintasopimuksen hiljainenkin muuttaminen voi rikkoa hankintaoikeuden näkökulmasta yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita, mikä voi johtaa EUT:n asian C‑454/06 pressetext mukaan hankintayksikön velvollisuuteen kilpailuttaa hankinta uudelleen. Tutkielmassa uudelleenkilpailuttamisvelvollisuuden syntymistä hiljaisten muutosten perusteella on tarkasteltu kolmen eri mallinuksen kautta. Näiden tilanteiden perusteella tutkielmassa päätellään, että hiljaisen sopimusmuutoksen luonteen arviointi perustuu tapauskohtaiseen kokonaisharkintaan, jossa hankintayksikön vastuulle ja asenteelle annetaan suuri painoarvo. Mitä varhaisemmassa vaiheessa hankintayksikkö esimerkiksi lakkaa valvomasta hankintasopimuksen ehtojen täyttymistä tai muuten myötävaikuttaa sopimuksen muuttumiseen, sen varmemmin hankintaviranomainen rikkoo hankintaperiaatteita tai pyrkii kiertämään hankintalainsäädäntöä. Hiljaisiin muutostilanteisiin pystytään sinänsä puuttumaan nykyisen hankintalainsäädännön avulla, mutta konkludenttisten sopimusmuutoksien huomaaminen ja toteennäyttäminen on haastavaa.