Harkinnanvarainen poissulkeminen ja korjaavat toimenpiteet ‒ tarkastelussa erityisesti hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan näkökulma

Abstract

Tutkielmassa käsitellään hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdassa säädettyä poissulkemisperustetta ja 82 §:ssä säädettyjä korjaavia toimenpiteitä. Tutkimuksen tarkoituksena on selvittää, mitkä ovat aiempiin puutteellisiin sopimussuorituksiin perustuvan pois-sulkemisperusteen soveltamisedellytykset, ja toisaalta, miten hankintalain 82 §:ää tulisi tulkita silloin, kun tarjoaja tai ehdokas ollaan sulkemassa tarjouskilpailun ulkopuolelle kyseisen poissulkemisperusteen nojalla. Kysymyksenasettelun taustalla vaikuttava lain-tulkinnallinen tiedonintressi on yhteneväinen lainopillisen metodin tiedonintressin kanssa, joten vastaukset tutkimuskysymyksiin löytyvät kyseistä metodia hyödyntäen.

Tutkimuksen perusteella sopimuksen täyttämisessä ilmenneen puutteen merkittävyyden arvioinnissa voidaan ottaa huomioon, onko puute ollut alalle tavanomainen ja onko aiemmassa sopimussuorituksessa havaitulla puutteella yhteys uuden hankinnan kohteeseen. Vaatimuksen keskeisyyden arviointiin puolestaan vaikuttaa se, onko kyseessä ollut sopimuksen pää- vai sivuvelvoite sekä se, onko velvoite ollut keskeisessä asemassa hankintasopimusta edeltäneessä tarjouskilpailussa. Suhteellisuusperiaatteen valossa tarjoajan laiminlyönnin on täytynyt olla riittävän vakava, jotta se voi rikkoa hankintayksikön luottamuksen.

Korjaavien toimenpiteiden osalta tutkimuksessa havaitaan, että tarjoajan tulee esittää näyttöä kaikista säännöksessä mainituista seikoista, joskin selvityksen laajuus on riippuvainen yksittäistapauksen ominaispiirteistä. EUT:n oikeuskäytännön perusteella tarjoajalta ei voi myöskään vastaisuudessa edellyttää poissulkemisperusteen olemassaolon myöntämistä ja korjaavien toimenpiteiden esittämistä jo tarjousta jätettäessä. Koko säännöksen soveltamisen kynnyskysymys on kuitenkin se, milloin korjaavat toimenpiteet ovat olleet riittäviä luottamuksen palauttamiseksi. Säännöksen tavoitteet ohjaavat tulkintaa vastakkaisiin suuntiin, mutta lain systematiikkaan pohjautuen kynnys luottamuksen palauttamiselle tulee olla riittävän korkea.

Tutkituissa lainkohdissa esiintyvät ilmaisut ovat merkitysalueeltaan niin laajoja, että parhaimmillaankin niiden merkityssisällön rajoja voidaan tulkinnan avulla vain kaventaa. Epätäsmällisillä ilmaisuilla lainsäätäjä on jättänyt lain soveltajille rutkasti harkinnanvaraa, joten hankintaperiaatteiden merkitys tulkinnassa korostuu. Oikeustilaa voi kuitenkin edelleen kuvailla avoimeksi, mistä syystä tarkentavalle ja hyvin perustellulle oikeuskäytännölle olisi tilausta.